As contribuições sociais destinadas ao financiamento do Programa de Integração Social (PIS) e ao financiamento da Seguridade Social (COFINS), assim como a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela Lei 12.546/2011 são exações federais suportadas pelas pessoas jurídicas de direito privado que possuem como base de cálculo o faturamento mensal ou receita bruta da empresa.
Em março de 2017 o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR sob o regime da Repercussão Geral firmou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Naquela ocasião a corte entendeu que o conceito de faturamento, base de cálculo das contribuições federais (PIS/COFINS), engloba valores recebidos pela venda de mercadorias ou pela prestação de serviços, de forma que a parcela correspondente ao ICMS, embora embutida no preço, não deve ser tributável pelas contribuições federais.
Em dezembro de 2017 o Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo o entendimento firmado pelo STF no RE 574.706 quanto a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, deu provimento ao Recurso Especial nº 169.4357/CE para também afastar o ICMS da base de cálculo da CPRB.
Seguindo a lógica dos Tribunais Superiores alguns juízes de primeira instância e até mesmo órgãos colegiados da Justiça Federal tem determinado a exclusão do valor correspondente ao ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) da base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB para as empresas que aderiram ao programa de desoneração da folha de pagamento nos termos da Lei 12.546/2011, tendo em vista que ambos os tributos possuem como base cálculo o faturamento ou a receita bruta da empresa.
A discussão acerca da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS já se encontra no STF por meio do RE nº 592616, processo que está sob a relatoria do Ministro Celso de Mello que votou de forma favorável aos contribuintes no RE nº 574706/PR, processo que terminou na exclusão do ICMS da mesma base de contribuição.
Em recente decisão, a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Goiás concedeu liminar em mandado de segurança (MS nº 1001244-25.2018.4.01.3500) impetrado por uma empresa que atua no ramo da Construção Civil determinando a exclusão do valor correspondente ao ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB. O juiz Federal responsável pela condução do processo, Leonardo Buissa Freitas, afirmou que em relação ao ISS é correto adotar o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária de sua atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço), de forma que o valor pago à municipalidade a título de ISS não deve ser considerado como faturamento.
Assim também se manifestou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região quando do julgamento da Apelação nº 00561668120144013400, a relatora do caso, Desembargadora Federa Ângela Catão, afirmou que o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS pelo STF é cabível também para excluir o ISS.
Ainda que o plenário do STF não tenha se manifestado especificamente sobre a questão ora apresentada, podemos afirmar que em respeito ao princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150 inciso II da Constituição da República, segundo o qual é vedado ao Estado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, é muito provável que referida corte, assim como fez quando da análise do ICMS, entenda pela inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB.
Muitas empresas já ingressaram com o mandado de segurança e estão se beneficiando da redução da carga tributária relacionada a exclusão do ICMS ou ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB enquanto aguardam uma definição do STF acerca da possibilidade ou não de recuperar os valores indevidamente pagos ao fisco nos últimos 5 anos. Empresas como Pão de Açúcar, Telefônica Brasil, Via Varejo e Hering têm, juntas, pelo menos R$ 2,8 bilhões em créditos relacionados a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS de acordo com os balanços do segundo trimestre de 2018.
O tema é de altíssima relevância para a União e muito provavelmente será um dos principais pontos da tão comentada reforma tributária a ser discutida pelo novo governo a partir do próximo ano, por isso, é importante que o empresário ingresse com o Mandado de Segurança o quanto antes e comece a se beneficiar da redução da carga tributária, antes que uma nova legislação seja aprovada pelo Congresso Nacional com provável aumento de alíquota do PIS/COFINS para reposição das perdas suportados pelo governo a partir do citado posicionamento do Supremo Tribunal Federal.
Por Leonardo Sales
Advogado especialista em Direito Empresarial pela FGV.
